典型案例
最高法院：必须招投标的工程，先“施工”再“招标”，合同是否有效？
2023-02-03 16:00
编者按
自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。
阅读提示：《建设工程解释一》第一条规定，必须招标的工程未招标的，施工合同无效。但在实践中出现了先行施工，后进行形式上招投标的现象，这种情况下合同效力如何呢？本文通过案例揭示最高院对此的认定。
裁判要旨
必须招投标的工程项目，当事人约定先行施工，后进行形式上招投标的，建设工程施工合同无效。
案情简介
一、金龙公司与中扶公司进行协商，确定由中扶公司承包涉案商品房及安置房项目。中扶公司于2012年12月进场施工。依当时规定，该项目属于必须招投标的建设工程项目。
二、2013年9月与2014年4月，金龙公司分别对涉案项目的两个标段进行招标，均由中扶公司中标。双方均认可该招投标程序，仅是为办理相关证件，从而进行的形式意义上的招投标。
三、2015年5月，金龙公司以中扶公司拖延工期为由，通知中扶公司解除施工合同。随后中扶公司诉至法院，请求法院确认合同并未解除。金龙公司提出反诉，主张施工合同无效。
四、一审法院与最高院均认为，当事人在招投标前已经进场施工，后仅为办理相关手续进行了形式招投标，因此属于未招标的情形，根据《建设工程司法解释》第一条，合同无效。
裁判要点
本案的争议焦点是，双方当事人进行了形式上的招投标，是否还会因《建设工程解释一》第一条的规定导致合同无效？最高院认为即使进行了形式上的招投标，合同仍然无效，主要有以下两点理由：
一、招投标是必须招投标项目合同效力的前提
对于必须要招投标的项目，招投标是签订施工合同的前提，只有符合法律规定的中标才会形成合法的建设工程施工合同。而当事人先达成约定并施工，之后才在形式上招投标的，顺序上来看就不可能形成有效合同。
二、形式上的招投标不具有法律效力
当事人为办理手续等目的，进行形式上招投标的，违反了《招标投标法》保护公共利益与安全的目的，以及公开、公平的原则。因此形式上的招投标不属于有效的招投标活动，不能因此而获得有效的合同。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
一、必须招投标的项目，在招投标前要尽量避免签订合同。虽然在实际工程承包过程中，发包人与承包人经常会在招投标前进行接触，并可能会达成一定的协议。但是要尽量避免达成过于详细的约定，否则中标合同可能被认定为无效，造成额外的损失。
二、在争议处理过程中要注意中标效力。处理任何合同纠纷时，都应首先确认合同的效力情况。对于建设工程纠纷而言，则应额外确认中标是否有效，因为中标无效的合同也会随之无效。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
《中华人民共和国招标投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第四条任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
《民法典》
第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
《中华人民共和国合同法》（已失效）
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
法院判决
以下为最高法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
关于案涉建设工程施工合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步明确了施工单项合同估算价200万元以上或者施工单项合同估算价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。德化县金龙中心城项目包括了总建筑面积71793.34㎡的安置房，工程总造价超过2亿元，属于关系社会公共利益、公众安全的重大项目，依据上述法律规定，必须进行招标。但金龙公司在未履行公开招标程序的情况下，即确定由中扶公司进场开始垫资施工。后金龙公司虽补办了招标手续，中扶公司中标，但双方均确认该招标投标程序仅是为办理相关证件而进行的形式意义上的招投标。因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效的规定，认定双方当事人就案涉工程签订的建设工程施工合同及补充协议均无效，并无不当。中扶公司关于案涉工程招投标程序合法，双方签订的建设工程施工合同及补充协议有效的上诉主张，于法无据。
案件来源
最高人民法院，中扶建设有限责任公司、德化金龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2017）最高法民终766号】
延伸阅读
1借用他人资质的，合同无效
案例一
最高人民法院，四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2019）最高法民再329号】认为：
本案中，案涉合同效力的认定基于中顶公司与朱天军的法律关系。中顶公司依据《挂靠协议》《关于成立中顶公司西宁办事处的决定》主张其与朱天军系内部承包关系，朱天军是案涉工程的具体施工人，并非实际施工人。朱天军依据《挂靠协议》《工作联系函》主张与中顶公司系挂靠关系，其为案涉工程的实际施工人。二审法院认为，建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。借用建筑资质关系是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。因此，中顶公司与朱天军是内部承包关系还是借用建筑资质关系，应当从《挂靠协议》内容及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。
本案中，一是从《挂靠协议》内容看，该协议第一条“朱天军挂靠中顶公司之下，挂靠期间以中顶公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽”、第三条“挂靠期间朱天军实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。施工期间朱天军必须自觉维护中顶公司的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量”、第四条“中顶公司向朱天军提供承接工程任务的公司资质，向朱天军提供工程报建所需要的有关资料，协助朱天军办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由朱天军负责。中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系”等内容，表明朱天军借用中顶公司资质承揽工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，中顶公司并不承担技术、质量、经济责任；且朱天军先与中顶公司签订《挂靠协议》后以中顶公司委托代理人身份与乌兰县国土资源局签订案涉合同，并非是由中顶公司将先行取得工程承包施工权发包给朱天军，中顶公司也未提交证据证明朱天军与其存在隶属关系，中顶公司主张其与朱天军系内部承包关系的依据不足。
二是从工程施工过程及质量等监督管理关系看，庭审中，中顶公司认为对案涉工程进行了施工管理，但认可其并无证据证明参与工程施工管理，本案中也并未有体现中顶公司对朱天军所承包施工的工程过程及质量进行监督管理的其他证据，不符合内部承包的基本特征。
三是从实际履行行为看，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。案涉工程履行期内，中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》中认可案涉工程一直由挂靠在中顶公司的朱天军与乌兰县国土资源局实际联系并承包本项目；乌兰县国土资源局认可朱天军负责案涉工程施工事宜，包括工程的招投标、合同的签订、工程的施工以及工程的结算，并向其多次主张工程款，中顶公司从未向其主张过工程款，可判断本案实际存在违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的情形。由上，中顶公司主张其与朱天军系内部承包关系既未举证其采取措施、分派人员直接参与工程施工，也未举证对外直接向乌兰县国土资源局承担合同上的权利和义务，不符合内部承包的基本特征。
根据各方对相关事实的认可，案涉工程实为朱天军借用有资质的中顶公司的名义与乌兰县国土资源局签订案涉合同，朱天军系案涉工程的实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，案涉合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形，应认定案涉合同无效，一审法院对合同效力认定错误，二审法院予以纠正。
案例二
最高人民法院，游尚斌等诉李远贤公司建设工程施工合同纠纷再审案【(2017)最高法民再297号】认为：
关于该案合同效力应当如何认定的问题。依据《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第二十六条第二款、第二十八条，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条第二款、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条第一、二项之规定，游尚斌借用华厦恒公司的资质承揽涉案工程，与华厦恒公司签订《建设工程承包合同》后，又将涉案工程再转包给李远贤，并与李远贤签订《建设工程施工协议》，故游尚斌与华厦恒公司、李远贤签订的《建设工程承包合同》及《建设工程施工协议》均应认定为无效合同。
2 先施工后招标的，合同无效
案例三
最高人民法院，中国建筑第六工程局有限公司与哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案【(2017)最高法民终730号】认为：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，双方当事人于2012年5月27日签订“玖郡6号庄园”《施工协议书》。2012年7月15日，中建六公司对“玖郡6号庄园”的A、B、C、D四个区进行全面施工。凯盛源公司于2012年9月对“玖郡6号庄园”的B区项目进行招投标。2012年10月8日，双方当事人签订“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》，2012年12月19日，双方当事人办理“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》备案手续。本院认为，案涉工程系大型商品住宅小区，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，双方当事人签订的《施工协议书》因未经招投标程序，应属无效合同。而双方当事人签订的《建设工程施工合同》因先施工后招标的行为，明显属于先定后招、明招暗定，也属无效合同。因此，一审法院认定双方当事人之间一系列施工合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款及《中华人民共和国招标投标法》等法律、司法解释的效力性、强制性规定而无效，认定正确。双方当事人也均认可案涉施工合同无效，本院对此予以确认。中建六公司作为大型专业施工企业，凯盛源公司作为专业房地产开发企业，对上述行为违反法律、行政法规的禁止性规定应为明知，对案涉合同无效均存缔约过错。
作者| 唐青林 张德荣 李晓宇北京云亭律师事务所
自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。
阅读提示：《建设工程解释一》第一条规定，必须招标的工程未招标的，施工合同无效。但在实践中出现了先行施工，后进行形式上招投标的现象，这种情况下合同效力如何呢？本文通过案例揭示最高院对此的认定。
裁判要旨
必须招投标的工程项目，当事人约定先行施工，后进行形式上招投标的，建设工程施工合同无效。
案情简介
一、金龙公司与中扶公司进行协商，确定由中扶公司承包涉案商品房及安置房项目。中扶公司于2012年12月进场施工。依当时规定，该项目属于必须招投标的建设工程项目。
二、2013年9月与2014年4月，金龙公司分别对涉案项目的两个标段进行招标，均由中扶公司中标。双方均认可该招投标程序，仅是为办理相关证件，从而进行的形式意义上的招投标。
三、2015年5月，金龙公司以中扶公司拖延工期为由，通知中扶公司解除施工合同。随后中扶公司诉至法院，请求法院确认合同并未解除。金龙公司提出反诉，主张施工合同无效。
四、一审法院与最高院均认为，当事人在招投标前已经进场施工，后仅为办理相关手续进行了形式招投标，因此属于未招标的情形，根据《建设工程司法解释》第一条，合同无效。
裁判要点
本案的争议焦点是，双方当事人进行了形式上的招投标，是否还会因《建设工程解释一》第一条的规定导致合同无效？最高院认为即使进行了形式上的招投标，合同仍然无效，主要有以下两点理由：
一、招投标是必须招投标项目合同效力的前提
对于必须要招投标的项目，招投标是签订施工合同的前提，只有符合法律规定的中标才会形成合法的建设工程施工合同。而当事人先达成约定并施工，之后才在形式上招投标的，顺序上来看就不可能形成有效合同。
二、形式上的招投标不具有法律效力
当事人为办理手续等目的，进行形式上招投标的，违反了《招标投标法》保护公共利益与安全的目的，以及公开、公平的原则。因此形式上的招投标不属于有效的招投标活动，不能因此而获得有效的合同。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
一、必须招投标的项目，在招投标前要尽量避免签订合同。虽然在实际工程承包过程中，发包人与承包人经常会在招投标前进行接触，并可能会达成一定的协议。但是要尽量避免达成过于详细的约定，否则中标合同可能被认定为无效，造成额外的损失。
二、在争议处理过程中要注意中标效力。处理任何合同纠纷时，都应首先确认合同的效力情况。对于建设工程纠纷而言，则应额外确认中标是否有效，因为中标无效的合同也会随之无效。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
《中华人民共和国招标投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第四条任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
《民法典》
第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
《中华人民共和国合同法》（已失效）
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
法院判决
以下为最高法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
关于案涉建设工程施工合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步明确了施工单项合同估算价200万元以上或者施工单项合同估算价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。德化县金龙中心城项目包括了总建筑面积71793.34㎡的安置房，工程总造价超过2亿元，属于关系社会公共利益、公众安全的重大项目，依据上述法律规定，必须进行招标。但金龙公司在未履行公开招标程序的情况下，即确定由中扶公司进场开始垫资施工。后金龙公司虽补办了招标手续，中扶公司中标，但双方均确认该招标投标程序仅是为办理相关证件而进行的形式意义上的招投标。因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效的规定，认定双方当事人就案涉工程签订的建设工程施工合同及补充协议均无效，并无不当。中扶公司关于案涉工程招投标程序合法，双方签订的建设工程施工合同及补充协议有效的上诉主张，于法无据。
案件来源
最高人民法院，中扶建设有限责任公司、德化金龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2017）最高法民终766号】
延伸阅读
1借用他人资质的，合同无效
案例一
最高人民法院，四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2019）最高法民再329号】认为：
本案中，案涉合同效力的认定基于中顶公司与朱天军的法律关系。中顶公司依据《挂靠协议》《关于成立中顶公司西宁办事处的决定》主张其与朱天军系内部承包关系，朱天军是案涉工程的具体施工人，并非实际施工人。朱天军依据《挂靠协议》《工作联系函》主张与中顶公司系挂靠关系，其为案涉工程的实际施工人。二审法院认为，建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。借用建筑资质关系是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。因此，中顶公司与朱天军是内部承包关系还是借用建筑资质关系，应当从《挂靠协议》内容及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。
本案中，一是从《挂靠协议》内容看，该协议第一条“朱天军挂靠中顶公司之下，挂靠期间以中顶公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽”、第三条“挂靠期间朱天军实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。施工期间朱天军必须自觉维护中顶公司的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量”、第四条“中顶公司向朱天军提供承接工程任务的公司资质，向朱天军提供工程报建所需要的有关资料，协助朱天军办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由朱天军负责。中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系”等内容，表明朱天军借用中顶公司资质承揽工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，中顶公司并不承担技术、质量、经济责任；且朱天军先与中顶公司签订《挂靠协议》后以中顶公司委托代理人身份与乌兰县国土资源局签订案涉合同，并非是由中顶公司将先行取得工程承包施工权发包给朱天军，中顶公司也未提交证据证明朱天军与其存在隶属关系，中顶公司主张其与朱天军系内部承包关系的依据不足。
二是从工程施工过程及质量等监督管理关系看，庭审中，中顶公司认为对案涉工程进行了施工管理，但认可其并无证据证明参与工程施工管理，本案中也并未有体现中顶公司对朱天军所承包施工的工程过程及质量进行监督管理的其他证据，不符合内部承包的基本特征。
三是从实际履行行为看，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。案涉工程履行期内，中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》中认可案涉工程一直由挂靠在中顶公司的朱天军与乌兰县国土资源局实际联系并承包本项目；乌兰县国土资源局认可朱天军负责案涉工程施工事宜，包括工程的招投标、合同的签订、工程的施工以及工程的结算，并向其多次主张工程款，中顶公司从未向其主张过工程款，可判断本案实际存在违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的情形。由上，中顶公司主张其与朱天军系内部承包关系既未举证其采取措施、分派人员直接参与工程施工，也未举证对外直接向乌兰县国土资源局承担合同上的权利和义务，不符合内部承包的基本特征。
根据各方对相关事实的认可，案涉工程实为朱天军借用有资质的中顶公司的名义与乌兰县国土资源局签订案涉合同，朱天军系案涉工程的实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，案涉合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形，应认定案涉合同无效，一审法院对合同效力认定错误，二审法院予以纠正。
案例二
最高人民法院，游尚斌等诉李远贤公司建设工程施工合同纠纷再审案【(2017)最高法民再297号】认为：
关于该案合同效力应当如何认定的问题。依据《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第二十六条第二款、第二十八条，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条第二款、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条第一、二项之规定，游尚斌借用华厦恒公司的资质承揽涉案工程，与华厦恒公司签订《建设工程承包合同》后，又将涉案工程再转包给李远贤，并与李远贤签订《建设工程施工协议》，故游尚斌与华厦恒公司、李远贤签订的《建设工程承包合同》及《建设工程施工协议》均应认定为无效合同。
2 先施工后招标的，合同无效
案例三
最高人民法院，中国建筑第六工程局有限公司与哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案【(2017)最高法民终730号】认为：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，双方当事人于2012年5月27日签订“玖郡6号庄园”《施工协议书》。2012年7月15日，中建六公司对“玖郡6号庄园”的A、B、C、D四个区进行全面施工。凯盛源公司于2012年9月对“玖郡6号庄园”的B区项目进行招投标。2012年10月8日，双方当事人签订“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》，2012年12月19日，双方当事人办理“玖郡6号庄园”B区《建设工程施工合同》备案手续。本院认为，案涉工程系大型商品住宅小区，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，双方当事人签订的《施工协议书》因未经招投标程序，应属无效合同。而双方当事人签订的《建设工程施工合同》因先施工后招标的行为，明显属于先定后招、明招暗定，也属无效合同。因此，一审法院认定双方当事人之间一系列施工合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款及《中华人民共和国招标投标法》等法律、司法解释的效力性、强制性规定而无效，认定正确。双方当事人也均认可案涉施工合同无效，本院对此予以确认。中建六公司作为大型专业施工企业，凯盛源公司作为专业房地产开发企业，对上述行为违反法律、行政法规的禁止性规定应为明知，对案涉合同无效均存缔约过错。
作者| 唐青林 张德荣 李晓宇北京云亭律师事务所